Frauke Brosius-Gersdorf hat ihre Kandidatur für die Wahl zur Bundesverfassungsrichterin zurückgezogen. Die CDU/CSU-Bundestagsfraktion habe ihr deutlich zu verstehen gegeben, sie nicht zur Richterin am Bundesverfassungsgericht zu wählen. Die Wissenschaftlerin kritisiert eine unsachliche Debatte, in der ihr von der Unionsfraktion nicht einmal die Gelegenheit gegeben wurde, eine aus dem Zusammenhang gelöste These zur Menschenwürde aufzuklären. In der Tat: der immer wieder zitierte Satz, die Annahme, dass die Menschenwürde überall gelte, wo menschliches Leben existiere, sei ein „biologistisch-naturalistischer Fehlschluss“, steht in dem Teil des Beitrages zu einer Festschrift, in dem die Wissenschaftlerin vier unterschiedliche Auffassungen „zur vorgeburtlichen Geltung und Reichweite der Menschenwürdegarantie“ referiert.1)
Die Debatte gibt Anlass, einmal deutlich zu machen, dass sich Verfassungsgerichtsbarkeit und Politik in der Artwork ihrer Entscheidungsfindung unterscheiden, und gerade dieser Unterschied ein Gewinn für demokratisches Regieren ist. Denn es erhöht die Rationalität des Regierens, wenn politische Regelungen noch einmal aus verfassungsrechtlicher Perspektive geprüft werden. Betrachtet man dieses Potential der Verfassungsrechtsprechung, dann stellt sich heraus, dass die Bedenken gegen die Wahl von Frauke Brosius-Gersdorf der Arbeitsweise des Verfassungsgerichtes nicht gerecht wurden.
Das Bundesverfassungsgericht prägt mit seinen verbindlichen Interpretationen des Grundgesetzes ganz wesentlich die politische Gestaltung des Zusammenlebens in unserer Demokratie. Daher wird meist die Frage diskutiert, ob ein Verfassungsgericht eine politische oder rechtliche Establishment sei. Diese Dichotomie führt jedoch nicht weiter. Überzeugender ist die Differenzierung, die der ehemalige Bundesverfassungsrichter Dieter Grimm vorschlägt: ein Verfassungsgericht sei weder eine rein politische noch eine rein rechtliche Establishment. Das Bundesverfassungsgericht behandelt politische Fragen und seine Entscheidungen haben politische Folgen. Aber die Artwork und Weise seiner Entscheidungsfindung beruhe auf rechtlichen Methoden und Argumenten.2) Auf dieser Grundlage möchte ich die Voraussetzungen klären, die für eine legitime Verfassungsrechtsprechung erfüllt sein müssen. Es wird sich dann zeigen, dass politisch denkende Verfassungsrichterinnen und -richter gar nicht das Downside sind.
Vier Voraussetzungen sind für die Realisierung einer legitimen Verfassungsrechtsprechung entscheidend: richterliche Unabhängigkeit, eine demokratische, transparente und die Vielfalt achtende Auswahl und Wahl der Richter, eine an rechtlichen Kriterien orientierte Entscheidungsfindung des Gerichtes und eine den unterschiedlichen Aufgaben von Gesetzgeber und Verfassungsgericht angemessene Kompetenzverteilung.
Die richterliche Unabhängigkeit lässt politische Positionen der Richter durchaus zu. Gertrude Lübbe-Wolff, ehemalige Bundesverfassungsrichterin und Autorin eines worldwide vergleichenden, auf umfangreichen empirischen Studien beruhenden Buches über die „Beratungskulturen“ von Verfassungsgerichten, bringt es auf den Punkt: „Verfassungsauslegung ist kein mechanischer Prozess, der am besten von Automaten und, wenn schon von Menschen, dann am besten von möglichst apolitischen Gestalten mit möglichst schwachen Überzeugungen zu betreiben wäre.“3) Eine legitime Verfassungsrechtsprechung erfordert keine Richter, die sich noch nie zu politisch umstrittenen Fragen geäußert haben, sondern ein Gericht, bei dem die relevanten politischen Richtungen vertreten sind.
Auch der politische Modus der Auswahl und Wahl der Verfassungsrichter schadet der richterlichen Unabhängigkeit nicht. Schließlich muss nach Artikel 20 Absatz 2 Grundgesetz alle Staatsgewalt vom Volke ausgehen und die Macht des Verfassungsgerichtes demokratisch legitimiert sein. Mit der Wahl der Bundesverfassungsrichter durch Bundestag und Bundesrat entsteht eine indirekte Legitimation. Wenig demokratisch ist es freilich, dass der Prozess der Auswahl der Kandidaten ausgesprochen intransparent vonstatten geht, und nur wenige Mitglieder von CDU/CSU, SPD und Bündnis 90/Die Grünen das Sagen haben. Der aktuelle Fall der gescheiterten Wahl von drei Richtern durch den Bundestag legt offen, dass die Spitzen von CDU/CSU noch nicht einmal innerhalb der Fraktion über die Kandidaten diskutiert haben.
Damit kommen wir zur dritten Voraussetzung einer legitimen Verfassungsrechtsprechung, einer an rechtlichen Kriterien orientierten Entscheidungsfindung. Während es in der Politik um den Wettbewerb zwischen politischen Parteien, Mehrheiten, Programme, Kompromissfähigkeit und aktives Gestalten geht, findet bei den Beratungen im Bundesverfassungsgericht auf der Foundation rechtlicher Methoden ein Austausch über mögliche Interpretationen des Grundgesetzes statt. Die Gründe für die jeweilige Interpretation werden dann in den Entscheidungen des Gerichtes erläutert. Gertrude Lübbe-Wolff betont in ihrem oben erwähnten Buch, dass beim Bundesverfassungsgericht nicht nur die Entscheidung selbst, sondern auch die Gründe der Entscheidung eine Mehrheit brauchen und dies zu einer „deliberativen, konsensorientierten Beratungskultur“4) führe. Dies zeigt einmal mehr den Unterschied zwischen der Arbeitsweise des Bundesverfassungsgerichtes und den parteipolitisch geprägten Institutionen unserer Demokratie.
Die Sondervoten eröffnen darüber hinaus die Likelihood, die Diskussionen innerhalb der beiden Senate des Gerichtes nachzuverfolgen. Die Bundestagsabgeordneten, die Frauke Brosius-Gersdorf für ungeeignet halten, das Amt einer Verfassungsrichterin auszuüben, begründen dies häufig mit der Place der Rechtswissenschaftlerin zur Schwangerschaftsunterbrechung. Sie verweisen dabei gern auf die „ständige Rechtsprechung“ des Bundesverfassungsgerichtes. Die Sondervoten zur Entscheidung von 19755) wie auch zur Entscheidung von 19936) werden freilich unterschlagen. Gerade die Sondervoten zeigen aber, dass die Verfassung unterschiedliche Regelungen des schwerwiegenden, für das Leben der betroffenen Frauen folgenreichen Konfliktes zulässt. Der öffentliche Diskurs wird jedenfalls verkürzt, wenn die Sondervoten, in denen sich zukünftige Veränderungen der Rechtsprechung oft andeuten, unberücksichtigt bleiben. Liest man die Sondervoten, wird auch mancher Aspekt der Urteile klarer. So lässt sich durchaus darüber streiten, ob das Bundesverfassungsgericht tatsächlich die „Nicht-Abwägungsfähigkeit“ der Menschenwürde vertritt oder nicht vielmehr eine Entwicklung zu beobachten ist, die es dem Gesetzgeber ermöglicht, den Schutz der Menschenwürde des ungeborenen Lebens und der Frau in der Frühphase der Schwangerschaft in ihrer Verhältnismäßigkeit einander zuzuordnen.7)
Die vierte Voraussetzung einer legitimen Verfassungsgerichtsbarkeit, eine demokratischen Prinzipien entsprechende Kompetenzverteilung zwischen Politik und Verfassungsgericht, hängt mit der Gewaltenteilung zusammen. Wann überschreitet ein Verfassungsgericht seine Kompetenzen? In einer Demokratie ist es in erster Linie die Aufgabe des Gesetzgebers, die Inhalte der Politik zu bestimmen. Während ein Verfassungsgericht in Verfahrensfragen große Kompetenz besitzt, muss es sich bei inhaltlichen Fragen zurückhalten. An dieser Zurückhaltung hat es nach Meinung des Verfassungsrichters Ernst-Wolfgang Böckenförde beim Urteil zur Schwangerschaftsunterbrechung vom 28. Mai 1993 gefehlt. In seinem Sondervotum argumentiert er, dass sich die Rechtswidrigkeit aller Schwangerschaftsabbrüche nach Beratung nicht aus der Verfassung ableiten lasse. Vielmehr deal with es sich bei beratenen Abbrüchen um eine „ungeschiedene Gesamtheit“8) von rechtmäßigen und rechtswidrigen Abbrüchen. Es sei „Sache des Gesetzgebers“ 9) zu beurteilen, wie Abbrüche nach Beratung etwa mit Blick auf Leistungen der Sozialversicherung zu bewerten seien. Wenn selbst ein gläubiger Katholik wie Böckenförde es nicht für „verfassungsrechtlich zwingend vorgeschrieben“10) hält, alle beratenen Abbrüche als Unrecht zu qualifizieren, dann ist dies einerseits ein praktisches Beispiel für die richterliche Unabhängigkeit und das Arbeiten nach rechtlichen Kriterien und andererseits für die Offenheit der Verfassung für unterschiedliche Regelungen. Ein neues Gesetz würde mit Sicherheit in Karlsruhe zur Prüfung vorgelegt, und es wäre wichtig, dass die zur Entscheidung befugten Richter ein breites Spektrum an Meinungen repräsentierten.
Der Unterschied zwischen politischer und rechtlicher Arbeitsweise im Bewusstsein der politischen Bedeutung des Karlsruher Gerichtes ist die Pointe der Verfassungsgerichtsbarkeit. Verfassungsrichter müssen die Fähigkeit besitzen, in Distanz zum politischen Geschehen, aber in Kenntnis der Probleme der Bürger mit ihren verbindlichen Verfassungsinterpretationen zur Integration der Gesellschaft beizutragen. Frauke Brosius-Gersdorf hätte die dafür notwendigen Voraussetzungen auf wissenschaftlicher wie persönlicher Ebene ohne Zweifel mitgebracht.
